上海对接高标准数字贸易规则的现状、不足与对策 （下）

文|殷凤 党修宇

作者简介：殷凤，上海大学经济学院教授，博士生导师，上海大学中国服务经济研究中心主任。研究方向：服务经济与贸易。党修宇，上海大学经济学院博士研究生。研究方向：数字贸易。

（三）上海数字贸易规则体系的不足

虽然上海在对接数字贸易规则的过程中形成了诸多有益的做法和经验，但同时也存在着一定的不足：

第一，数据跨境流动规则体系尚不完善。数据跨境流动是数字贸易规则中最重要的议题之一。然而，上海在数据跨境流动具体规则的对接过程中尚未形成明确的对策措施。首先，由于具体环节的实施方案未完全确定，数据跨境流动在确权、共享、交易、监管等方面的实际操作困难重重。特别是由于监管细则的缺失，相关部门限制敏感数据流动的行为存在“一刀切”现象，这极易被发达国家认定为贸易歧视。其次，上海在对接相关规则时，还存在措施之间相互割裂的情况。事实上，各数字贸易规则之间存在着密切联系，比如增强个人信息保护力度是数据跨境流动的保障措施之一，计算机和其他电子设施本地化又与数据跨境流动监管息息相关。尽管上海在数据跨境流动方面做出了有益探索，但在个人信息保护方面的针对性措施较少，且与个人信息保护的三种模式均不相符，对计算机或其他电子设施本地化规则的探索更是空白。数据保护、监管和流动的割裂造成数据跨境自由流动进展缓慢，不利于培育和聚集优质的互联网跨国企业。

第二，上海在制度层面上的“先行先试”仍存在不足。上海在数字传输免征关税、计算设施本地化、禁止源代码限制、消费者接入和使用互联网、政府采购规则等方面尚未采取针对性措施。其中禁止源代码限制、消费者接入和使用互联网具有浓厚的“美式模板”色彩，这些条款规则相对激进且极易损害国家安全利益，对于这些条款应当批判地接受或暂缓对接进程。在数字税及数字产品非歧视待遇方面也并无切实可行的政策措施。

第三，与数字贸易相关的知识产权保护和数字安全保护有待完善。数字知识产权方面，仅在《“十四五”时期提升上海国际贸易中心能级规划》中提到，打造数字贸易知识产权综合服务平台，健全相关领域知识产权综合服务。但对于当前各国关注的数字权益、平台责任，以及如何平衡好发达国家日益严苛的数字知识产权保护诉求和国内数字贸易创新之间的关系等问题均未涉及。数字化体系建设尚不成熟，尚未形成完备的数据产权保护体系，未对重要数据的范围、个人信息以及重要数据出境安全评估的标准和程序进行规定，对线上消费者保护、非应邀商业电子信息提供商的规制和监管还存在不足，虽提及个人信息安全，但未形成实体性规则与程序性规则的有机统一，且未在信息收集者中得到有效贯彻和落实。

第五，尚未形成权责明确、内容完善、标准统一的数字贸易监管框架。上海目前在设计数字贸易监管条例时仍存在监管标准混乱、部门协同机制缺失等问题。首先，监管政策措施及实施范围零散分布于不同的政策文件之中。这导致一方面受表述等因素的影响，不同政策文件对同领域的监管标准不一致，进而使监管规则不透明度大幅增加；另一方面也极易遗漏数字贸易相关产业，例如与数字内容密切相关的网络文学、游戏等方面的监管机制未在政策文件中提及。其次，数字贸易事前、事中、事后监管需多部门协同合作，而上海各职能部门执行标准不统一，尚未形成协同监管的联动机制，相关政策又未涉及各部门在数字监管方面的合作问题，进而造成数字监管政策落地实效有限。

三、上海构建高水平数字贸易规则

体系的对策建议

（一）夯实数字产业发展基础，实现规则与产业良性互动

上海需要加强基础研究和关键技术的攻关，增加对信息、网络基础技术创新、软件底层开发、核心芯片研发等方面的投入，尽快解决关键方面的“卡脖子”问题。将数字人才培养、数字技术创新、数字产品创新形成闭环，加强科技创新与数字产业链各层子系统间的耦合性，促进科技成果的迅速转化和应用。放宽数字贸易市场准入条件，加速服务部门，特别是涉及数字贸易领域的开放进程，分层次逐步放宽或取消跨境交付、自然人移动等模式的限制措施。推动数字贸易新业态发展，拓展贸易数字化营销新模式。积极争取数字贸易先行先试开放政策，建设一批高能级的数字服务进出口基地，聚焦重点区域打造数字贸易发展示范区，做大做强数字贸易产业集群，引领长三角全球数字贸易高地建设。在数字内容、数字服务领域打造国际性大型互联网平台，培育或引入大量具有商业优势的、从事数字内容传输与数字服务的互联网平台企业。在优势数字产业拥有国际竞争力后，可针对性地对接高标准数字贸易规则，在为中国积累数字贸易规则谈判经验的同时，使优势产业充分享有规则带来的制度红利，真正形成数字产业与数字贸易规则“我中有你、你中有我”的发展局面。

（二）建立完善的跨境数据流动体系

第一，构建数据跨境流动管理新机制。充分发挥临港新片区等的先行先试效应，开展商务数据跨境流动试点和安全管理试点，打造数据跨境流动的全国样板。围绕数据生产、加工、定价、交易等关键环节，开辟解决数据确权与认证问题的新途径，以上海数据交易所为交易平台，积极推进数据交易配套制度的实施，尽快解决数据的确权、定价和监管等问题，做好提前预判和应急预案，保障数据交易顺利实施，推动跨境数据流动的自由化和便利化。第二，加强数据跨境流动监管，推进数据跨境流动安全评估。建立以“问责制”为核心的多渠道、便利化的跨境数据流动监管机制，对数字贸易进行实时的风险评估和梯度管理。推动临港新片区加快完善跨境数据、数字服务分级分类管理体系，实行数据分级审查制度，设立数据安全审查机构对数据信息进行评估，对非关键领域信息逐步开放，对关键领域信息则需在出境前进行审慎的安全风险评估。扩大适用自评估或备案方式管理的一般性商业数据的范围，以适应高频化的数据国际流动需求。建立“白名单”认证机制，采取灵活方式制定数据白名单，对各国数据安全进行评估并定期审查，形成动态的数据跨境流动白名单机制。在境外数据监管方面，对需跨境传输的数据确定其类别、使用范围、使用目的等标签。在数据跨境流动后，相关部门应按照标签定期对数据进行安全审查，针对不符合安全要求的数据应设有应急保障机制。针对跨国企业内部如何使用本国数据，可借鉴欧盟《通用数据保护条例》中的约束性企业规则。第三，针对隐私保护、数据共享、确权等引入“必要性”测试，加快建立和完善个人信息跨境流动的法律保护与规制体系。

（三）主动探索实践数字贸易规则关键议题

大力推进数字贸易规则制度建设，加大与国际高标准规则的对接力度，主动探索实践数字贸易规则关键议题。提请全国人民代表大会及其常务委员会批准一揽子授权，对上海自贸试验区临港新片区采用经济特区授权立法的方式，以及授权暂时调整（停止）法律适用的立法方式，充分发挥先行先试与变通规定的作用，为数字贸易改革发展提供有力的法治保障。在数字税方面，上海市政府应会同有关部门探索建立数字贸易统计制度，不断完善数字贸易全口径统计，开展市区两级重点数字贸易企业数据直报工作，以此为基础明确纳税主体和课税对象，积极对标经济合作与发展组织（Organization for Economic Co -operation and Development，OECD）所推进的“双支柱”方案，制定应对数字税收挑战的方案。此外，欧盟部分国家以立法的形式开始征收数字税，相关部门应及时跟进全球数字税征收的最新进展，谨慎评估数字税征收对国内数字企业出海可能造成的影响，并有针对性地指导数字企业出海行为。

对数字产品非歧视待遇问题，首先，需建立公平、高效、严格的审查机制。审查过程中根据数字出版内容的海量性和复杂性等特点，采用人工智能等先进技术，把好数字产品质量关。对审查合格的数字产品、数字业务坚持国民待遇原则。其次，制定明确的数字产品分类目录，在此基础上设置数字产品正面清单制度，对清单上的内容应全面放开，对清单中未列出的内容需将信息提前告知相关厂商，提高数字产品准入政策的透明度。

（四）形成对标国际最高标准的数字贸易知识产权保护与服务体系

第一，完善知识产权保护和运用体系，加强知识产权保护制度的执行力度，加快信息数据传输、数字传播平台、电子图形界面等的保护条款落地，特别需要关注知识产权新形态（数字化产品）及其背后的数字技术，针对数据、源代码、算法规则等方面的权益侵占行为，尽快对现行的知识产权法进行调整，堵住处罚漏洞，并进一步结合知识产权犯罪的数字化特点，适当调整相关知识产权犯罪的入罪标准。加大对恶意商标抢注、盗版数字内容网络传播等行为的监管和行政处罚力度，创建良好的数字贸易营商环境。第二，推进知识产权保护“一件事”集成服务改革，建立一站式数字知识产权服务平台，打造行政执法、司法保护、数据存证、维权援助、仲裁调解、信用监管“六位一体”的数字化知识产权保护体系。第三，尽快建立数字知识产权审查“快速通道”，提供快速审查、快速确权、快速维权一体化的综合服务。第四，推进纠纷仲裁调解试点工作，建立包含行政执法、仲裁、调节在内的多元化知识产权争端解决与维权援助机制，在上海国际仲裁中心或上海仲裁委设立专门的跨境数字贸易争端解决平台，将上海打造成为具有全球影响力的数字贸易仲裁中心。第五，加大跨境知识产权保护交流与合作，充分了解缔约国知识产权保护范围及争端解决机制，针对各缔约国在数字贸易领域的知识产权保护规定编写指导手册，加快搭建海外数字贸易知识产权电子交流系统，强化相关企业知识产权保护和反知识产权垄断意识。第六，建立海外知识产权援助机制，保障企业知识产权和公平获取技术的合法权益，形成海外数字贸易知识产权确权维权运行机制。

（五）提升政府数据开放质量，提高数据创新应用能力

完善政府内部、政府与企业之间的数据治理架构，建立常态化的政企信息共享机制，推动出台具有普适性、可落地的阶段性数据治理细则。推动建立数字贸易知识产权综合服务、数字贸易跨境支付结算、数字贸易数据共享服务、跨境贸易数据合规咨询服务等公共服务平台。明确数据开放平台的职责，落实数据开放平台的数据统筹、归纳整理、审核、公布等重要功能。数据开放平台应做好数据目录梳理工作，制定操作指南，以明确各级部门职责，督促各级部门按照统一的数据格式及时有效反馈一手数据，打通各部门之间的信息壁垒。在数据开放过程中，需要重点关注三方面内容：一是数据质量。需明确数据开放目录次序，对于社会紧缺的数据应当优先审核并整理公布，确保此类数据的时效性。二是促进数据开发与利用。数据开放平台需简化数据获取途径，例如可采取同类数据打包下载、数据可视化、数据下载格式多样化等方式。鼓励社会公众和企业在合法合规的情况下获取平台内的公共数据，从事科学研究、创新创业等活动。三是数据安全问题。各级部门以公共数据法律法规为基础，制定本单位数据安全保护制度。平台需对数据使用者使用公共数据作出明确规定，并且采取必要的技术保护手段和防护措施保障数据安全。

除政府公开数据外，相关部门还应重视以大数据分析技术为核心的云计算及其他行业，着力培养一批国际国内领先的企业，提高数据分析及应用的规模和效率。

（本文注释及参考文献略）

（本文刊于《秘书》杂志2022年第6期）

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