【洞见】PPP项目公司如何设定“一票否决权”

来源：新基建投融圈

作者：高晓峰 北京大成（石家庄）律师事务所

前言

在政府和社会资本合作（PPP）项目中，作为政府方通常会在《实施方案》及《PPP项目合同》中设置一票否决权，且在采购结果确认谈判过程中将一票否决权作为不可谈判事项予以明确，其初衷主要是控制项目公司经营过程中涉及公共安全、公众利益等重大事项的决定权，防止项目公司的不当经营损害公共安全和公众利益。那么，如何将一票否决权在PPP项目公司章程中依法设定，以及重点需要考虑哪些因素，是本文探讨的主要问题。

一、一票否决权的含义

《公司法》对一票否决权并无明确规定，其他法律也没有对此定义。我们通常理解为公司股东在股东会中对需表决的特定事项，行使其否决权利，导致特定事项无法形成股东会决议的事实状态。由此可见，一票否决权是股东对自身或公司合法利益予以保护的权利。

二、一票否决权的行使主体

（一）股东（股东是法定行使主体）。

根据《公司法》第四十二条规定：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。因有限责任公司除资合特征外，更重要的是人合特征，故《公司法》赋予有限公司股东对公司章程有更宽泛的意定权，项目公司在公司章程中可以约定股东按照“同股不同权”的原则对特定事项进行表决，这样就不必要按照“出资比例”也就是“资本多数决”的方式行使表决权，据此，有限责任公司股东对公司特定事项表决时享有一票否决权自不待言。

（二）董事（董事之行使权法律并无明确规定）。

根据《公司法》第四十八条规定：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。《公司法》第四十八条的规定能否视为是董事享有一票否决权的法律依据，若认为一票否决权属于董事会的“议事方式和表决程序”范畴的事项，则无疑问。反之，董事享有一票否决权无法律依据，理由是《公司法》第四十八条第三款进一步明确规定：董事会决议的表决，实行一人一票。

笔者认为，有限责任公司董事并不享有一票否决权，如果享有一票否决权，那么，按照“相似事物相似处理”原则，应比照第四十二条和第四十三条的规定，将董事的“议事方式和表决程序”与“如何确定董事的表决权”分开规定，并且标明“但书”条款。但《公司法》并未如此设置。故第四十八条中的“议事方式和表决程序”并不包括“一票否决权”，从该条的表述来看，已经明确董事会决议的表决，实行一人一票。所以，该条款属于强制性规定而非任意性规定，一票否决权的行使主体仅限于有限责任公司股东。

三、PPP项目公司中一票否决权的设定

（一）政府方排斥“同股同权”的现实背景。

实践中，PPP项目公司通常是由政府出资代表和中标社会资本共同出资设立，依据财金【2014】156号文《PPP项目合同指南》的规定，政府方在项目公司中的出资比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权。正是此种股权结构安排，导致政府方在项目公司中作为小股东无话语权，而社会资本方却能够凭借控股股东地位和董事会多数席位顺利通过股东会或董事会决议。政府方为了防止项目公司不当经营行为损害公共利益及公众安全，在《实施方案》、《PPP项目合同书》中设定“对于项目公司运营中涉及“公共安全、公众利益的重大事项享有一票否决权”，进而将此权利在公司章程中形成规定。

（二）PPP项目公司中一票否决权的适用范围不应扩大化。

在一票否决权设定时，主要考虑的是公共利益的范围问题。关于涉及公共利益的法律规定，《宪法》第五十一条规定对公民的基本权利的界限进行了界定，其中国家的、社会的、集体的利益实质上指的就是公共利益，其他法律诸如《物权法》等对公共利益均有规定。因公共利益概念的宽泛性、内容的不确定性等特征，无论是实体法还是程序法均未明确公共利益的范围，故社会资本方通常均要求政府方明确公共利益的范围，防止政府方借“公共利益”之名行损害社会资本方股东的正当权利之实，进而影响项目公司的正常运营。

从另一方面来说，PPP项目公司是公共服务产品的提供者，是否能将项目公司的所有经营行为都视为涉及公共利益的行为呢，笔者认为，公共利益的定性不可宽泛化，因PPP项目公司运营的另一个目的是盈利，在向社会公众提供公共服务产品的同时要获取经营利润。所以，在设定PPP项目一票否决权时应进行限缩处理，采用列举方式限定一票否决权的适用。具体代表性的事项包括：

（1）可能造成重大安全生产事故和环境污染事故的公司决议；

（2）可能存在群体上访事件并导致扰乱社会公共秩序的公司决议；

（3）无正当理由的停业、歇业等公司决议；

（4）社会资本方在股权锁定期内转让项目公司股权的决议；

（5）除中标PPP项目外，利用公司经营资金投资其他项目的公司决议；

（6）未依法定程序提高公共产品的定价的决议；

（7）转让项目公司重大设备等资产，影响项目公司正常经营的决议。

因PPP项目不一而同，在公司章程中设定妨害公共利益的股东一票否决权时，应以具体项目而具体设计，但不能滥用公共利益的概念。要平衡政府方和社会资本方的利益，既防止社会资本方利用控股股东地位操纵公司导致公共利益的损害，又防止政府方将《公司法》第三十七条规定的股东会职权所有事项均纳入“公共利益”射程之内，妨碍项目公司正常运营。

实践中，不是所有PPP项目均有政府方出资，政府方不出资的PPP项目，项目公司章程中会明确政府方委派董事进入董事会的程序，政府方的一票否决权通常会由董事行使，同样明确涉及公共利益的事项享有一票否决权。笔者认为，赋予董事享有一票否决权存在无效的法律风险，但可以转换表述方式形成事实上董事享有一票否决权，比如公司章程中表述董事会对特定事项的表决需要全体董事一致同意方可形成决议，实际上就形成政府方委派董事若不同意则董事会决议不能通过的事实状态。

（三）一票否决权能否延伸进而在公司章程中设定“一票创制权”。

依据《公司法》第四十二条之规定，有限责任公司的公司章程既然可以设定一票否决权，那么是否可以设定其他权利。在有的PPP项目中，咨询公司为了表现自己的专业性，在《实施方案》和《PPP项目合同》中不仅为政府设置了股东和董事的一票否决权，而且还创新的设置了“一票创制权”，即政府为了PPP项目公司的运营和公共利益所需，若社会资本方怠于履行自己投资、建设及运营义务时，政府方的股东和董事在股东会及董事会中能一票决定公司的民事行为。这样的权利给人无限遐想，笔者认为，这样的设定不符合PPP的精神，PPP模式是政府通过竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，由社会资本提供公共服务产品，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本方支付相应对价的一系列安排。在PPP项目中，政府方对项目公司不具有实际控制力和管理权，如果社会资本方不履行或怠于履行己方义务，由合同约定的违约机制予以解决即可，切不可不切实际的进行所谓的创新，在设定一票否决权的同时为政府方股东或董事设定“一票创制权”。

四、结语

PPP项目一票否决权的设定须遵从法律规定，并区分强制性规范和任意性规范，在对公共利益的界定时，需要进行限缩而不应扩大化，否则将违背PPP之第三个“P”的政企合作精神，不利于PPP模式在我国的实施。依法并以合作精神设定一票否决权，平衡政府方和社会中资本方在项目公司中的利益，确保项目的顺利实施，也确保项目公司能为社会大众提供合格的社会公共产品。

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