浅谈《工程总承包计价规范》语境下意思自治与市场规制的冲突缓和

目前在我国的建设市场中，房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包模式的发展如火如荼。在此背景下，需要针对工程总承包项目编制统一的计价规则，以进一步推进工程总承包模式，规范工程总承包计价活动。中国建设工程造价管理协会以团体标准形式编制了《建设项目工程总承包计价规范（送审稿）》（以下简称：《工程总承包计价规范》），《 工程总承包计价规范》的主要内容包括：总则、术语和定义、基本规定、工程总承包费用项目、工程价款与工期约定、合同价款与工期调整、工程结算与支付、合同解除的结算与支付、合同价款与工期争议的解决、工程总承包计价表式。《 工程总承包计价规范》作为一种非强制性的行业标准，应当充分考量公法与私法的平衡，本文将以《 工程总承包计价规范》的审定为契机，就意思自治和市场规制的冲突缓和问题发表一些浅见。

一、意思自治与市场规制的冲突

所谓民法中的意思自治原则，即民事主体依法享有按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系的自由，这是民事活动最基本的特征，也是民法的内在精神和灵魂。意思自治原则伴随着民法理论的发展而生根发芽，甚至可以说，保护民事主体的意思自治就是民法诞生的根本目的之一。意思自治原则不但是维护民事主体权利和自由的基本保障，还能激发全体社会成员创造财富的热情，真正让市场经济在资源配置中起决定性作用，因此意思自治原则与自由主义市场经济思想紧密相关，这一思想的代表即是英国的亚当·斯密, 正如他在《富国论》中所说:每个人自然是其自己利益的最好评判者, 因此应该让其有按他自己的方式行动的自由。但是，在近现代法学和经济学的发展进程中，公权力的功能和责任愈发重要。例如民法学引入公共秩序理论为意思自治划清了私权利的边界，而在20世纪以后凯恩斯主义则替代古典自由主义大行其道，经济生活中“看得见的手”与“看不见的手”相互博弈至今。与此同时，自1887年美国政府成立第一个独立规制机构（即美国州际贸易委员会）以来，“规制”逐步发展成为当代公权力实践社会和市场管理的重要理念和工具。需要注意的是，“规制”一词的概念本身具有模糊性，一般理解为“政府通过法律规则对自由和选择的干预”，但“规制”本质在于 “控制或约束”，而且政府并未是唯一的“公权力”主体，为更好表达文章主旨，本文对于“规制”的定义选择《布莱克法律词典》的相应解释，即将“规制”界定为“通过规则或限制展开控制的行为或过程”。

社会发展到现在，随着市场配置资源的领域不断拓展，商业经济不断冲击着既有规范体系与社会结构的稳定性，随之而来，公共机构试图扩张管理权限和更新管理手段以填补传统市场智慧在现代商业流变中留下的漏洞。所以民事行为意思自治与公权力市场规制之间的冲突愈加凸显，例如我国一线城市房产限购政策对于民事法律买卖自由理论的冲击。当事人双方签订的房屋买卖合同因城市限购政策而不能办理产权变动手续，如何判断当事人基于意思自治订立的合同的效力，以及政府政策是否可以为物权变动增设要件，以上问题都值得思考和讨论。而在工程总承包领域使用市场规制手段也面临类似问题，需要利用合理的路径选择和制度设计缓和处理。

二、《工程总承包计价规范》的规制评价

如果市场行为的结构性特征是自由和自治，而且规制和自由是一组对立概念，那么，我们考虑如何解决两者的冲突时，应当回答以下三个普适性问题：一是目标市场行为是否需要规制；二是如若需要规制，规制体制的选择是否应当 “重建新制”；三是如若“重建新制”，方法论上该如何构建。《 工程总承包计价规范》第7、8、9章大量规定了关于 “工程结算与支付”、“合同解除的结算与支付”以及“合同价款与工期争议的解决”的合同性条款。这些事项是否需要以《 工程总承包计价规范》的形式进行规制，或者说，《 工程总承包计价规范》的规制边界在哪里，我们可以尝试用“是否需要规制”、“是否应当重新建制”以及“如何重新建制”的递进式路径评价体系进行回答。

首先，我们要考虑上述问题是否需要规制。传统规制理论认为，市场失灵对公共利益产生的负面作用，是促使公权力规制出现并发展的主要原因。在本文的语境下，可以把“市场失灵”理解为“意思自治无法解决”。基于此，我们要评价现有的建设工程市场中，工程结算和支付相关问题是否面临市场失灵的局面，以及即使出现市场失灵的局面会不会对我国社会的公共利益产生重大负面影响。相比于前一个问题，似乎后一个问题更容易回答。建筑业是我国国民经济的支柱产业，而工程价款结算以及支付是建设工程项目的核心法律问题，如果该问题不能有效解决势必会影响建设工程的顺利推进，进而对国计民生产生的严重打击不言自明。那上述问题是否已经面临市场失灵的窘境呢？这个问题很难找到确切的答案，我们可以通过最高院相关案件的数据分析进行侧面观察，根据2021年度最高人民法院审理的619个建设工程合同纠纷案件进行统计，其中以工程价款认定和结算作为争议焦点的占51.7%。根据该数据我们至少可以得出以下结论：工程价款结算问题的确是建设工程案件中的高发争议问题，也是建设市场中发承包双方的主要矛盾。

最后，关于如何规制的问题，《 工程总承包计价规范》效力虽然位阶较低，但其仍可作为行业标准进行行业规范引导。《中华人民共和国标准化法》第2条规定：“……国家标准分为强制性标准、推荐性标准，行业标准、地方标准是推荐性标准。强制性标准必须执行。国家鼓励采用推荐性标准。”行业标准是对国家标准的补充，是对没有国家标准而又需要在全国某个行业范围内统一的技术要求所制定的标准，是在全国范围的某一行业内统一的标准。《 工程总承包计价规范》作为工程总承包项目的行业标准，虽然不具有强制性，但是填补了工程总承包项目的行业空白，自身具有独特的指导和参照作用。工程总承包项目的发承包双方不但可以选择《 工程总承包计价规范》作为合同制定和履行的指引和基础，在发生争议时当事人也能够使用《 工程总承包计价规范》作为参考依据。所以《 工程总承包计价规范》的发布者试图通过《 工程总承包计价规范》对于工程总承包项目结算和价款支付问题进行规制，可以发挥积极效果。

三、总结和建议

对于工程总承包项目是否需要以《 工程总承包计价规范》的形式对于工程结算和价款支付等内容进行规制，若需要，《 工程总承包计价规范》的规制路径是否适当，本文通过系统分析对上述问题得出了肯定的答案。《建设项目工程总承包计价规范》应当明确以“计价”为核心属性，从发承包人的工程计价视角出发进行指引，《 工程总承包计价规范》第7、8、9章并非是规制对象的无限扩大，其规范内容不是将工程总承包项目结算相关合同内容赋予行政强制色彩，而是选择尊重发承包双方自由意志的前提下，建议合理权利义务的标准平台，是关于市场规制和意思自治之间冲突缓和的有效路径。

作者：

郭勇初

专职律师

毕业于南京大学法学院，哥廷根大学法学院，经济法学硕士

典型业绩包括：为广西某大型电力公司提供常年法律顾问服务；为某国企并购贵州某垃圾发电站提供专项法律服务；为某国企参与福建某钢铁厂合同能源管理项目提供专项法律服务；为某国企参与江西某发电厂新建工程提供专项法律服务。

现专注于基础设施建设、房地产、建设工程等领域法律服务，参与多家大型国企、上市企业新能源、房地产、基础设施并购项目。

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